www.advocaciacastroalves.com.br :: Artigo :: Dr Sergio LC Alves :: Demissão na gravidez

DEMISSÃO NA GRAVIDEZ Fundamentos, ocorrências comuns, conseqüências...            Ponto que causa bastante estranheza no adminstrador de empresas, gerentes e empresários é a questão da demissão de colaboradora em estado gestacional. Não é diferente a forma que a colaboradora ve a situação, pois não sabe que a princípio, que a lei veda a rescisão contratual imotivada devido a garantia constitucional de estabilidade da gestante, contudo, não faz muitas restrições ao pedido de demissão e a demissão por justa causa.            A Constituição Federal do Brasil, dispõe a respeito desta citada estabilidade:   "CF88, ADCT - Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. "     (Vide Lei Complementar nº 146, de 2014)

        Desta forma a gestante tem estabilidade garantida desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto. Contudo, o referido artigo da Constituição Federal deixa algumas dúvidas, que a legislação infraconstitucional e a Súmula 244 do c. TST acabam por dirimir:

1) O fato do empregador não saber a respeito da gravidez e demitir a gestante.

   Não exime o empregador da responsabilidade. A reintegração quando possível ou o pagamento de indenização quando encerrado o período de estabilidade são as conseqüências para o empregador. Súmula 244 do TST, inciso I: "O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT)".

2) A gestante foi demitida em período de experiência.

    O 'período de experiência', é tecnicamente um contrato de trabalho por prazo determinado, e por força da Súmula 244 do c. TST inciso III, a empregada gestante tem direito a estabilidade: "III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado."

    Em todos os casos, se houver condições de convivência profissional e ainda estiver no período da estabilidade, as partes (empregador e empregado) podem optar pela reintegração ao trabalho.

3) A empregada engravidou no período de aviso prévio (cumprido ou indenizado).

    Tem direito a estabilidade no caso de gravidez contraída no período de aviso prévio, mesmo que este seja indenizado. O fato é que o aviso prévio indenizado é contabilizado como tempo de serviço e a anotação na CTPS deve considerar os dias de aviso indenizado.

     Quanto  a estabilidade da gestante no aviso prévio mesmo que indenizado, o fundamento legal está na Lei nº 12.812, de 2013 que inclui na CLT, o art. 391-A que diz: "A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. "

4) A empregada recusou a reintegração ao trabalho. Terá direito a estabilidade ou ocorreu a renúncia tácita ao direito?

     Em não havendo condições de convivência profissional a empregada gestante pode optar pela não reintegração, pois esta não é obrigatória nestes casos. É o que diz o artigo 496 da CLT: Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos do artigo seguinte.

Quanto a questão "renúncia tácita ao direito de estabilidade gestante", não existe esta possibilidade na lei, vez que o direito é do nascituro, ou seja, do feto em gestação, e no Direito brasileiro, não se reivindica ou se renuncia direito de terceiros. É o que se extrai da jurisprudência do c. TST e inclusive com pacificação pelo Supremo Tribunal Federal:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO 629.053 RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO REDATOR DO ACÓRDÃO. DIREITO À MATERNIDADE. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL CONTRA DISPENSA ARBITRÁRIA DA GESTANTE. EXIGÊNCIA UNICAMENTE DA PRESENÇA DO REQUISITO BIOLÓGICO. GRAVIDEZ PREEXISTENTE À DISPENSA ARBITRÁRIA. MELHORIA DAS CONDIÇÕES DE VIDA AOS HIPOSSUFICIENTES, VISANDO À CONCRETIZAÇÃO DA IGUALDADE SOCIAL. DIREITO À INDENIZAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.

3. A proteção constitucional somente exige a presença do requisito biológico: gravidez preexistente a dispensa arbitrária, independentemente de prévio conhecimento ou comprovação.

5. Recurso Extraordinário a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: A incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT, somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa.”

5)  É considerado abuso de direito ingressar com pedido exclusivo de reintegração, após o período legal da estabilidade provisória?

            Sem rodeios. Não! É o que diz a orientação jurisprudencial do TST:

“399. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA APÓS O TÉRMINO DO PERÍODO DE GARANTIA NO EMPREGO. ABUSO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010) O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7º, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do término do período estabilitário.”

             A questão foi assim pacificada pelo STF, no Recurso Especial RE 62053/SP, que determinou que há somente dois requisitos à estabilidade e demais direitos da gestante e seu nascituro; 1. a gravidez preexistente e 2. a demissão arbitrária.

             Assim, vamos a questão seguinte...

   6) Meu caso se enquadra numa dessas situações. Posso esperar até ganhar o bebê para depois reclamar meus direitos.

Logo após conhecida a gravidez é recomendável que se comunique o empregador por escrito. E em caso de não haver a proposta de reintegração ao trabalho, ou que você recuse a mesma, procure um advogado o quanto antes, pois até mesmo o benefício do salário maternidade pode ser negado pelo INSS se este entender que a gravidez ocorreu durante o contrato de trabalho ou durante o aviso prévio mesmo que indenizado, dessa forma, expondo desnecessariamente a gestante a dificuldades financeiras.

Contudo, a Súmula 396 do TST, garante o direito aos salários do período entre a data da demissão até o final da estabilidade, mesmo depois do término desta:

“ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. CONCESSÃO DO SALÁRIO RELATIVO AO PERÍODO DE ESTABILIDADE JÁ EXAURIDO. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO "EXTRA PETITA"

I - Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego. (ex-OJ nº 116 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)