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www.advocaciacastroalves.com.br :: Artigo :: Dr Sergio LCAlves :: Demissão na gravidez :: 12/2016


 

DEMISSÃO NA GRAVIDEZ
Fundamentos, ocorrências comuns, conseqüências...


           Ponto que causa bastante estranheza no adminstrador de empresas, gerentes e empresários é a questão da demissão de colaboradora em estado gestacional. Não é diferente a forma que a colaboradora ve a situação, pois não sabe que a princípio, que a lei veda a rescisão contratual imotivada devido a garantia constitucional de estabilidade da gestante, contudo, não faz muitas restrições ao pedido de demissão e a demissão por justa causa.

           A Constituição Federal do Brasil, dispõe a respeito desta citada estabilidade:

 

"CF88, ADCT - Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. "     (Vide Lei Complementar nº 146, de 2014)

 

        Desta forma a gestante tem estabilidade garantida desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto. Contudo, o referido artigo da Constituição Federal deixa algumas dúvidas, que a legislação infraconstitucional e a Súmula 244 do c. TST acabam por dirimir:

 

1) O fato do empregador não saber a respeito da gravidez e demitir a gestante.

   Não exime o empregador da responsabilidade. A reintegração quando possível ou o pagamento de indenização quando encerrado o período de estabilidade são as conseqüências para o empregador. Súmula 244 do TST, inciso I: "O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT)".

 

2) A gestante foi demitida em período de experiência.

    O 'período de experiência', é tecnicamente um contrato de trabalho por prazo determinado, e por força da Súmula 244 do c. TST inciso III, a empregada gestante tem direito a estabilidade: "III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado."

 

    Em todos os casos, se houver condições de convivência profissional e ainda estiver no período da estabilidade, as partes (empregador e empregado) podem optar pela reintegração ao trabalho.

 

3) A empregada engravidou no período de aviso prévio (cumprido ou indenizado).

    Tem direito a estabilidade no caso de gravidez contraída no período de aviso prévio, mesmo que este seja indenizado. O fato é que o aviso prévio indenizado é contabilizado como tempo de serviço e a anotação na CTPS deve considerar os dias de aviso indenizado.

     Quanto  a estabilidade da gestante no aviso prévio mesmo que indenizado, o fundamento legal está na Lei nº 12.812, de 2013 que inclui na CLT, o art. 391-A que diz: "A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. "

 

4) A empregada recusou a reintegração ao trabalho. Terá direito a estabilidade ou ocorreu a renúncia tácita ao direito?

     Em não havendo condições de convivência profissional a empregada gestante pode optar pela não reintegração, pois esta não é obrigatória nestes casos. É o que diz o artigo 496 da CLT: Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos do artigo seguinte.

     Quanto a questão "renúncia tácita ao direito de estabilidade gestante", não existe na lei a possibilidade, vez que o direito é do nascituro, ou seja, do feto em gestação, e no Direito brasileiro, não se reivindica ou se renuncia direito de terceiros.

 

5) Meu caso se enquadra numa dessas situações. Posso esperar até ganhar o bebê para depois reclamar meus direitos.

    Logo após conhecida a gravidez é recomendável que se comunique o empregador por escrito. E em caso de não haver a reintegração ao trabalho, procure um advogado o quanto antes, pois até mesmo o benefício do salário maternidade pode ser negado pelo INSS se este entender que a gravidez ocorreu durante o contrato de trabalho ou durante o aviso prévio mesmo que indenizado, dessa forma se expondo a gestante a dificuldades financeiras que podem ser evitadas.

    Contudo, a Súmula 396 do TST, garante o direito aos salários do período entre a data da demissão até o final da estabilidade, mesmo depois do término desta.

 


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Dr. Sergio Luiz de Castro Alves
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